[69]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，第796页。

2.在《个人信息保护法》的保护原则中体现了基于风险的方法。三是，客观真实性和确定性。

⑧See Hans Peter Schmitz George E.Mitchell,The Other Side of the Coin:NGOs,Rights-Based Approaches,and Public Administration,Public Administration Review,Vol.76,No.2,2016,p.252-262. ⑨参见[美]朱尔斯·科尔曼、斯科特·夏皮罗主编：《牛津法理学与法哲学手册》(上册)，杜宴林、朱振、韦洪发等译，上海三联书店2017年版，第525-528页。⑥Bart van der Sloot Sascha van Schendel,Procedural Law for the Data-Driven Society,Information Communications Technology Law,Vol.30,No.3,2021,p.324. ⑦参见[美]加里·B.赫伯特：《权利哲学史》，黄涛、王涛译，华东师范大学出版社2020年版，第121-122页。在个人信息保护法中，这种差距尤为明显，而这一问题又因扩大个人信息保护法以试图解决所有新挑战变得更加严重。第二，建立制度化的技术检测机制。在规制实践中，规制机构可以通过多种方式收集有关风险的信息。

然而，在实践中，权利的实现和义务的履行并非总是按照立法者预设的图景自主进行。⑩在基于权利的方法中，权利持有者占据核心地位，其有权享有权利、主张权利、追究义务承担者的责任，当然也有责任尊重他人的权利。这类事项因为事关维护民主价值而受到第一修正案的优先保护，私人言论则不在此范围之内。

所以，传统的做法是区分不同的法律关系，一方面给予吹哨雇员金钱补偿，正像举报人奖励法（Qui Tam Laws）所做的那样。美国法的公私区分模式，与这种宪法观形成了鲜明的对照，它典型地体现了言论自由（以及其他宪法和法律权利）的关系性特征。在皮克林案中，法官认为皮克林依据第一修正案进行公共讨论的权利压倒了学校限制教师言论以维持工作秩序的利益。（一）公共雇员吹哨 前面提到的皮克林案和塞巴洛斯案中的言论，虽然具有揭露公权力行为不端的性质，但与制定法上专门保护的吹哨是不同的。

例如，在宪法与劳动法对于言论争议的对待方式上，多数学者将雇员（或劳动者）在劳动关系中的言论也视为宪法言论自由的表现形式。照片刊发在报纸并成为舆论热点，布里斯克曼也把照片发到了脸书。

法院会根据言论的性质、发言动机、对工作环境的影响等因素做出权衡。这一渊源也不是只可以用来解释美国法的特点，而是具有某种一般的特征，因为国家权力对个人生活的干预已经成为现代社会的普遍境遇。第二，言论内容属于社会、政治事务等公共关切（public concern）事项。霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）任职马萨诸塞州最高法院时在1892年作出的一份判决书中写道：一名警察有宪法权利谈论政治，但他没有宪法权利成为一名警察。

这种情况在一个民主社会是无法避免的。对主体的区分与对言论内容的区分是联系在一起的，体现了宪法和一般法律的不同，这种不同不只是对相同保护对象在保护程度上的差异，也是对特定对象是否给予保护的问题。立法机关不愿意废除自由雇佣，因为这会触怒企业。他们的言论能不能受第一修正案（言论自由）的保护，既要看其是以公民身份还是以雇员身份发言，还要权衡发言内容涉及的利益冲突。

母法论宪法观形成于20世纪中叶，受到当时苏联维辛斯基等人宪法理论的较大影响。她的言论被举报，并遭到警局解雇，随后她提起诉讼。

另一方面允许雇主的报复性解雇。到了20世纪五六十年代，由于美国政府广泛进行忠诚调查，保护公共雇员的观念才渐趋强化。

但是，抽离了规范要素的客观价值，怎能担当裁决纠纷的规范依据呢？用客观价值裁量具体纠纷，对于宪法解释和权衡技术而言可能是一个巨大而不必要的麻烦。法院最终判决，麦克弗森即使在试用期也受到保护。二是区分内容的公私——公共言论与私人言论。公私之别是理解美国雇员言论法律争议的一把钥匙，它包括两个方面：一是区分主体的公私，即言说者是公共雇员还是私人雇员，以及言说时是以公民身份还是以雇员身份。比如，有观点认为，《萨班斯法》为揭露公司违法犯罪行为的私人雇员提供了宪法性的保护。在这方面，我国一些学者同样存在对美国法的误解。

但是从美国法来看，这是一种误解。因此，即使存在《萨班斯法》对吹哨人的解雇保护，这也只是一个政策性例外，私人雇佣关系中的言论问题总体上仍受雇佣自由主导。

据此，早期法院一般认为雇主解雇雇员的独断权利是无可置疑的。换言之，该法仅保护特定的联邦雇员吹哨，并不是一般性地保护所有公私雇员的吹哨行为。

皮克林的言论属于第一修正案的典型保护对象，但1989年《吹哨人保护法》是为实现特定政策目的出台的，该法旨在加强、提升联邦雇员的权利保护，免遭雇主报复，以减少政府内部的欺诈、浪费资金、滥用权力及不必要的政府开支等被明确列举的行为，而对其他不当行为的吹哨、保密法禁止披露的国家秘密等，都不在该法保护范围之内。第三，言论给公众带来的利益超过维护政府雇主自身效率的利益。

近些年，宪法对部门法的统摄地位得到了另一种理论的支持或者呼应，即源自德国的客观价值秩序理论，其认为基本权利不仅是个人向国家主张的主观公权利，而且是客观价值秩序，其效力辐射所有部门法秩序。政治任命官员、国家情报和安全部门雇员、联邦调查局雇员、国家公共卫生军官团、海洋与大气管理局军官团、联邦邮政雇员等，均不在该法所使用的联邦雇员之列。所以在这里，私人雇佣关系中的言论与第一修正案保护的言论完全是不同的类型，并不存在前者是后者的具体化问题。此前发生过一起类似的事件。

庞德为说明这一问题所举的主要的例子就是雇佣关系。报社作为私营企业，有权决定刊发或不刊发某种观点，其可能存在的不公正，主要是交由言论市场来约束的。

公共雇员享有这项权利，他可以拒绝回应在政府雇主内部调查中的询问，所说的话也不能自动成为将来对他的有罪指控证据。基于该案及之后若干案例的判决意见，公共雇员言论在符合如下条件时受到宪法第一修正案的保护：第一，以公民而不是以雇员身份发言。

例如，在2020年6月美国国内种族骚乱高峰期间，国会参议员科顿（Tom Cotton）在《纽约时报》发表了一篇以派军队镇压为主题的评论，主张以压倒性的武力驱散、拘留并最终阻止抗议者，他还以1992年洛杉矶骚乱为例，力挺特朗普总统动用军队恢复秩序。主体的身份是与其对立面相伴而生的，应当根据其关系的特定性来规范其行为。

此案辗转打到联邦最高法院。其次，雇佣自由为雇主的解雇提供了依据，雇员不能因为自己的政治言论受宪法保护就声称解雇是违法的。这种理解方式与我国的母法论宪法观形成了鲜明的对照。当作为雇员发表与其份内职责相关的言论时，雇主的惩戒则可能是合法的。

（二）私人雇员吹哨 雇佣自由意味着排斥第三人对解雇理由进行审查，因此私人雇员针对雇主的吹哨行为在很长时间并没有免于被解雇的权利。由于篇幅所限，本文难以穷尽美国联邦法与州法并存、普通法与制定法并存格局下雇员言论规范的完整样态，所做的讨论和使用的资料主要是解释性的。

与此相适应，宪法作为根本法的纲领性被强调，规范性则被淡化。（一）作为公民发表言论 一般而言，私人雇员发表公共的、政治性的言论，即使内容与雇主无直接利益冲突，雇主也可以解雇他。

在这起案件中，法官再次区分了言论本身的性质和危害性，也依据对发言者身份的界定得出言论受第一修正案保护的结论。我国实务界和理论界对此则有不同的理解，不少人士认为尽管其受到保护的程度是有限的，但私人雇员的言论终归属于宪法言论自由的范畴。